MODIFICACIÓN CONTENCIOSA Y DE MUTUO ACUERDO

En los supuestos de terceros propietarios (generalmente padres de uno de los cónyuges) que han cedido el inmueble (vivienda conyugal o familiar) por razón del matrimonio, se puede obtener la recuperación de la posesión de la vivienda mediante la acción de recuperación de posesión del inmueble cedido en precario (DEMANDA DE DESAHUCIO POR PRECARIO; artículo 250.1.2.º LECiv), salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un PRECARIO (solución mantenida desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2005)-. Por lo tanto, para nuestro Alto Tribunal -sentencias de 30 de junio y 22 de octubre, ambas de 2009, que confirman esta doctrina- <<la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial>>. Así pues, cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita a favor del usuario de la vivienda y sin pactar un uso concreto y determinado -caso contrario estaríamos ante un comodato-, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la ACCIÓN DE DESAHUCIO POR PRECARIO. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su caracteríastica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que se puede ejercer dicha acción (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009). La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el inmueble cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia con la mera voluntad, condescendencia o tolerancia del propietario, se trataría de un PRECARIO y su legítimo propietario podrá recuperarla cuando lo estime oportuno.

Puede, además, recuperarse la vivienda que fuera familiar, mediante una DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, en aquellos supuestos en que el abandono del domicilio conyugal es posterior a la atribución judicial. En este sentido, también numerosas resoluciones entienden que su no utilización como alojamiento permanente puede incluso dar lugar al cambio de atribución del uso de dicha vivienda a favor del progenitor no custodio. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (SAP Sección 12ª) núm. 284/2010, de 18 mayo, se otorga el uso de la vivienda a favor del padre dado que, concedido el uso a la madre y al hijo en el anterior procedimiento, no han utilizado la vivienda familiar como alojamiento permanente, y ello resulta probado en lo actuado no sólo por las lecturas de los suministros, sino por su propia declaración en el acto del juicio. Quedando demostrado que la hija se encuentra viviendo en el domicilio de los abuelos maternos y que, además, se encuentra escolarizada en un colegio ubicado frente al mismo.

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
CRITERIO INTERPRETATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL TÉRMINO <<EXCEPCIONALMENTE>> INSERTO EN EL ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO CIVIL, APARTADO OCTAVO.

El artículo 92 del Código civil es la norma que resuelve en el derecho común el reparto del tiempo de convivencia con los hijos tras la ruptura y disolución matrimonial. En un principio, la lectura de este precepto era interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que la custodia compartida podría ser otorgaba de manera “excepcional” si no existía un previo pronunciamiento de ambos cónyuges solicitándola. Convirtiéndose en práctica excepcional en los supuestos en que no mediara acuerdo entre los padres, y condicionándose, dicho otorgamiento, al previo informe favorable del Ministerio Fiscal. Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998, no existe ninguna incongruencia en atribuir la guarda y custodia a la madre y establecer un régimen de visitas para el padre, aunque ésta no haya hecho ninguna petición al respecto, puesto que se trata de una materia que está sometida a los principios de orden público.
Nuestro Alto Tribunal (TS) ha variado sustancialmente de criterio a tenor de las recientes sentencias (1) del Tribunal Constitucional (TC), con especial mención de la Sentencia 185/2012, de 17 de octubre de 2012, que otorga al previo informe del Ministerio Fiscal un carácter meramente consultivo sin condicionar el criterio del Juez en su pronunciamiento. Asimismo, la expresión “excepcionalmente” contenida en el art. 92.8 CC ha sido reinterpretada en la convicción de que se facultará al juzgador para otorgar la custodia compartida, interviniendo de manera “excepcional” pero en atención a aquellos supuestos de falta de acuerdo entre los cónyuges. Por tanto, de ningún modo se deberá interpretar esta “excepcionalidad” en el sentido de que la custodia compartida deba otorgarse en supuestos excepcionales sino a que existan circunstancias específicas para acordarla en aquellos casos de falta de acuerdo entre los cónyuges (disparidad de criterio o criterios discordantes). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 579/2011, de 22 de julio, precursora de todas las que le siguen, en los siguientes términos: <<La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, al art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla “fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la “excepcionalidad”, a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla>>. Por ende, en aquellos supuestos de desacuerdo entre los cónyuges, se deja a criterio del juzgador de instancia (Juez de Familia o, en su caso, de Primera Instancia) estimar si ambos cónyuges se encuentran o no facultados o con capacidades adecuadas para el correcto ejercicio de sus facultades parentales. Correspondiendo a éste (al juzgador de instancia) decidir si bajo la forma de la custodia compartida se protege el interés superior de los menores por encima de los deseos contrapuestos de sus progenitores.
También en aquellos supuestos de solicitud de cambio de custodia mono-parental a compartida la interpretación del art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés del/los menores que quedarán afectados por la medida que se deba tomar. La cual se acordará, con cita del informe psicosocial e informe favorable del Ministerio Fiscal -aunque ambos informes no serán en absoluto vinculantes para el juzgador (STC 185/2012), sí podrán condicionar su decisión final-, cuando concurran criterios tales como las relaciones del/los menores con el progenitor no custodio, las aptitudes personales de éste, la edad de los menores, los deseos manifestados por éstos (si tienen suficiente juicio deberán ser escuchados por el Tribunal), el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales. Asimismo, el cambio que vayan a experimentar los menores no puede suponer una alteración sustancial ni alterar su forma de vida habitual (continuidad en los hábitos y vida social de los menores). Es por ello que se exige, por ejemplo, que el horario laboral de los padres pueda ser compatible con el horario escolar de los menores y también es exigible la proximidad de los domicilios de los progenitores al centro escolar, al objeto de que las actividades escolares y extraescolares que desarrollan los menores puedan tener continuidad.
En este sentido, la reciente sentencia de la Sala de lo Civil de nuestro Alto Tribunal 758/2013, de diecinueve de julio de dos mil trece, siendo ponente el magistrado JAVIER ARROYO FIESTAS, recuerda que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca el interés del menor, y sustenta este criterio en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece como normal y no excepcional el sistema de custodia compartida, sin necesidad de estar vinculado el juzgador al informe favorable del Ministerio Fiscal. Como precisa la STS, de 19 de julio de 2013: <<se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del CC ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél>>.
En síntesis, en aquellos supuestos de desacuerdo entre los progenitores, el interés del menor -como principio general del derecho que aparece reflejado en el art. 39 de la CE, en los arts. 2 y 11.2 de la LOPJM y en el 92 del CC- deberá prevalecer sobre el interés egoísta y partidista de los progenitores, tanto si la custodia se atribuye por el tribunal a uno solo de éstos u optara el juzgador por establecer la guarda y custodia compartida.

 Criterio del Tribunal Constitucional:
(1) STC 185/2012, de 17 de octubre de 2012. Cuestión de inconstitucionalidad 8912-2006. Planteada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria en relación con el artículo 92.8 del Código civil, por posible contradicción con los arts. 14, 24, 39 y 117.3 CE, en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de julio: <<Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos>>.

 Diccionario Jurídico:
Artículo 92 del Código civil.
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Obligación del padre de seguir abonando alimentos a su hija de 30 años de edad que no encuentra un trabajo estable que le permita independencia económica (AP A Coruña, 3ª, S 4 Jul. 2014. Rec. 141/2014).

Ausencia de una posibilidad real de desempeñar un trabajo que permitiese a la hija no precisar alimentos de su padre. Inexistencia de una situación de «parasitismo social». Interpretación de las normas conforme a la realidad social. Reducción de la cuantía de la pensión por la realización de trabajos esporádicos. Improcedencia de la limitación temporal de los alimentos.

El litigio tiene su origen en la demanda de extinción de la obligación de prestar alimentos formulada por el actor contra su hija de 30 años de edad que había finalizado sus estudios universitarios.

El Juzgado desestimó la demanda al considerar que no concurría la causa de extinción del art. 152.3º Código civil pues la hija no tenía una posibilidad concreta de encontrar un trabajo que le permitiese una independencia económica ya que las remuneraciones obtenidas por trabajos esporádicos no eran suficientes para su autonomía.

La Audiencia Provincial de A Coruña revoca en parte la sentencia del Juzgado y reduce la cuantía de la pensión en atención a esos trabajos esporádicos.

El Tribunal rechaza en primer lugar que la sentencia de instancia incurriese en incongruencia al mantener indefinidamente la pensión de alimentos cuando en la contestación a la demanda se solicitó que se limitase la pensión a "dos años más", ya que, conforme al art. 151 CC, el derecho a los alimentos es irrenunciable. Se trata, por lo tanto, de un acto nulo (art. 6.2 CC).

En cuanto al fondo del asunto, la sentencia señala que el contenido del art. 152.3º CC, que establece que la obligación de prestar alimentos cesará «cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria… de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia», debe ser interpretado conforme a lo establecido en el art. 3.1 CC, y especialmente en cuanto a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas las normas. En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo sistemáticamente que «para que cese la obligación de prestación alimenticia, es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva».

En este caso, teniendo en cuenta que la hija trabajó 3 años en un período de 8 años, mayoritariamente en trabajos de pocos días y sin llegar en ningún caso a una jornada laboral normal, el Tribunal concluye que no ha existido una posibilidad real de desempeñar un trabajo que le permitiese no precisar alimentos de su padre.

La Audiencia descarta también la existencia de una situación de «parasitismo social» a la que aludía la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 ya que, de la doctrina que emana de esta sentencia, no puede establecerse como regla general e inmutable que toda persona que haya finalizado estudios universitarios, con buena salud, y de unos 30 años de edad, no tendrá nunca derecho a los alimentos. La realidad social en el año 2001 era «una sociedad moderna y de oportunidades» mientras que ahora estamos en una profunda crisis económica, con unas tasas de desempleo muy importantes y donde un título universitario no confiere una garantía de encontrar trabajo. Es por ello que, en la actualidad, el que una persona de 30 años haya culminado sus estudios y no pueda encontrar trabajo no puede considerarse como "parasitismo social".

No obstante lo anterior, la Audiencia considera que los trabajos realizados por la hija sí pueden operar como factor para disminuir la cuantía de la prestación, en cuanto sus necesidades de dependencia disminuyen (art. 146 CC). Por lo que estima la demanda en el sentido de reducir su importe a 400 euros mensuales.

Finalmente, en cuanto a la limitación temporal de los alimentos, la sentencia determina que, como regla general, no existe la posibilidad de fijar anticipadamente la extinción. Se deben mientras exista el estado de necesidad por causa no imputable al alimentista. Por lo que no puede fijarse «a priori» una fecha para la extinción de la obligación. En este caso, la hija finalizó su formación y ha mostrado una actitud más o menos activa en la búsqueda de un empleo, pero su necesidad deriva de carecer de medios necesarios para su subsistencia, por la imposibilidad de acceder al mercado laboral en unas condiciones mínimas que le permitan obtener un sueldo para satisfacer sus necesidades básicas. Mientras no encuentre un trabajo, precisará alimentos; no pudiendo fijarse de antemano cuándo lo va a encontrar.