Solicitud de medidas previas urgentes a la demanda o previas de previas ("provisionalísimas") Iinteresando
la adopción de medidas <<inaudita parte>>:
Cuando la convivencia entre
los cónyuges es imposible y se ha producido algún incidente de violencia familiar, la víctima puede y debe acudir a la jurisdicción penal -Juzgados de Violencia de Género- para que cuanto antes se dicte la oportuna orden
de protección (art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en la que se acuerden, además de las medidas penales procedentes, las medidas civiles que regulen la situación.
En estos casos de urgencia, relacionados con un episodio de violencia de género o ante un perjuicio de difícil reparación para los hijos menores de edad, el legislador también ha previsto un
cauce especial de protección desde el ámbito civil, ello tiene su reflejo en el art. 771.2, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la adopción de medidas <<inaudita parte>>: en la misma resolución
-admisión a trámite de las medidas previas- podrá acordar el tribunal de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el art. 102 del Código Civil (los cónyuges podrán vivir separados
y cesa la presunción de convivencia conyugal; quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a otro; salvo pacto en contrario, cesa la posiblidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge
en el ejercicio de la potestad doméstica), y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y el ajuar familiar.
Así pues, dada la especialidad del trámite instituido, con ausencia de toda contradicción entre las partes y de la naturaleza de estas medias, ha de considerarse que será aplicada por los tribunales con especial
cautela y carácter restrictivo, exigiéndose los siguientes presupuestos:
- Habrán de ser objeto de petición expresa por el solicitante.
- Deberán adjuntarse con la solicitud aquellos documentos probatorios que fundamenten no sólo las razones de urgencia, sino también la virtualidad y proporcionalidad de las
medidas que se postulan para solventar la situación de crisis.
Estas medidas presentan los siguientes caracteres:
- Pueden ser acordadas de inmediato en la misma resolución de admisión a trámite de la solicitud y citación a las partes para la comparecencia.
- Como consecuencia de tal inmediatez no existe trámite alguno de audiencia a la parte demandada o al Ministerio Fiscal, en su caso.
- Como único
presupuesto para su adopción se requiere que concurran circunstancias de urgencia que así lo aconsejen.
- Sólo pueden acordarse en este trámite los efectos
a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo procedente respecto a la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar familiares, quedan excluidas, a sensu contrario, la posibilidad de fijar un régimen de visitas de los menores y el progenitor no custodio o la prestación alimenticia en favor de la prole.
- Aunque son medidas que pueden acordarse de oficio, en pura lógica y dado el carácter excepcional de la adopción, difícilmente habrán de establecerse por el órgano judicial si no son objeto de una petición
expresa.
- Son irrecurribles.
- En todo caso, quedarán sustituidas por las del auto definitivo que se
dicte.
Conclusiones:
Para finalizar, y como comentamos en el inicio, hemos de incidir en el hecho
de que dicha petición de medidas urgentes en el ámbito civil ha quedado desvirtuada, ha perdido su eficacia, por el establecimiento de la orden
de protección instaurada en el orden jurisdiccional penal por la Ley 27 / 2003, de 31 de julio, que modifica los artículos 13 y 544 ter de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal en virtud de la cual, el juez instructor, ante la comisión de un delito o falta cometido en el ámbito familiar de la que resulta una situación objetiva de riesgo para la mujer, puede adoptar, no sólo
la medidas de carácter jurídico-penal que le son propias, sino conforme a lo dispuesto en el artículo 544 ter. 7 citado, otras de naturaleza civil a solicitud de la víctima, su representante legal o el Ministerio Fiscal, consistentes
en la atribución del uso de la vivienda familiar, la determinación del régimen de custodia y visitas con los hijos, la prestación de alimentos y cualesquiera otras medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil,
con lo que tienen mayor contenido que el previsto en el artículo 771.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, previéndose además la audiencia de las partes, que habrá de celebrarse durante
el servicio de guardia o en un plazo máximo de setenta y dos horas, y que podrá coincidir con la comparecencia prevista para la adopción de las medidas cautelares (artículo 505.2 LECrim) o la contemplada en el artículo 798
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o bien, en el Acto del Juicio de Faltas.